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律师在招投标活动中的作用
发布时间:2010.06.04  浏览次数:   编辑:史兹保律师


      律师在招投标业务中为当事人提供法律服务的内容十分广泛。但近些年来招投标领域中的各种潜规则盛行,各种违规违法乱象层出不穷,往往隐藏着危机。这种危机一旦在将来的某一时刻突然爆发,轻则导致重大财产损失,重则引发命案。所以律师参与招投标活动时,一定要树立责任意识。

  纵观我国现行建筑工程、政府采购的招标投标规定,结合笔者在招投标法律服务中的实践,笔者认为律师提供的法律服务可贯穿于各类招投标活动。但是基于现行招投标法法律体系相对滞后,当事人违规操作手法千奇百怪,虽然律师在招投标活动中的作用十分显著,但律师面临承担责任的风险也不可忽视。为此,本文将从招投标活动的矛盾双方着手分析律师在双方活动中的作用及其执业时可能面临的风险或责任,以求同仁的赐教。

一、律师在招投标活动中的作用

  早在1998年司法部、国家计委《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中,就将律师从事基本建设大中型项目招投标法律业务,规定为招标数额较大或采取国际招标的建设项目的招标文件、合同文本提供法律咨询审查、修改、制作相关法律文件,以及就招标文件最终文本出具法律意见书等活动。该《通知》第二条逐规定,为了保证国家投资的效益和安全,项目法人或招标代理机构应当聘请律师就招标文件和有关合同文本出具法律咨询意见书。尽管实务中的招投标活动,律师参与的深度并不理想。但从以上通知精神中可以得知,律师作为“看门人”参与招投标活动,对委托人的权利和义务,以及在权利和义务有关的范围内,采取法律措施保护当事人的利益方面的作用是其他职业群体不可替代的。

  (一)律师在招标活动中的作用

  1、对招标人的主体资格及招标项目的合法性进行法律审查

  招标人的主体适格、招标项目的合法性是依法招标的前提。尽管《招标投标法》、《政府采购法》对招标人的主体资格,工程或招标项目的合法性、资金到位以否有原则性的规定,但是由于当前招标人、招标项目隶属于不同的地区、不同的行业,而不同地区不同行业又分别有自己的利益诉求,因此,各地区各行业的行政主管部门往往会从自身的利益出发作些相应的规定,如建设主管部门有《工程建设项目施工招标投标办法》,公路主管部门有《公路工程施工监理招标投标管理办法》,水利主管部门有《水利工程建设项目施工招标投标管理规定》、此外还有大量的地方性规定等等。在当前行政主导的环境下,当事人一般都会以阶位较低的规定为依据,财招标人的主体资格及其招标项目作出决策。而《立法法》、《民法通则》、《合同法》等众多法律、行政法规、相关司法解释等上位法的规定,当事人往往是不清楚的。所以从法律的层面为当事人把关,以确保招标人及招标项目的合法性,使招标项目在合法有效的前提下顺利进行是受聘律师的职责所在。

  2、代理或协助招标人与招标代理机构签订委托代理合同

  《招标投标法》、《政府采购法》及众多的配套规章,如《工程建设项目招标代理资格认定办法》、《政府采购代理机构资格认定办法》、《药品招标代理机构资格认定与监督管理办法》等等众多规章都对招标代理机构作出一些规定。此阶段律师需审查代理机构的合法性,特别是资质等级,只有具备合法有效的代理资质的代理机构,才能从事相应资质的招标代理。故律师应协助或代理好招标人与具有相应资质的招标代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。对当事人提出委托无资质的代理机构代理招标的不法要求,律师应依法提出自己法律意见,防患于未然。

  3、在当事人自行招标的时,协助编制招标文件

  招标文件是项目招标的重要法律文件,具有法律效力,是建设工程施工合同不可分割的重要组成部分。因此律师需做好以下工作:

  在审查招标人具备法定自行招标的前提下,协助招标人编制招标文件,如投标人须知,招标项目的性质、数量、质量、技术规格,投标价格的要求及其计算方式等等,投标人应提供的有关资格证明及相关法律文件,投标保证金或其他形式的担保,投标文件的编制要求,招标文件的预售期限、提交投标文件的方式、地点和截止时间,开标、评标、定标的日程,评标标准及方法、主要合同条款等,避免不必要的澄清说明、修改,或有歧视性、排斥性内容的嫌疑。

  4、招标公告发布的合法性审查

  目前,各级政府指走发布招标公告的媒介很多,如律师代理或协助招标人时可依《招标公告发布暂行办法》及相关规定,在指定的国内或国际上有重大影响的报刊或其他媒体上发布招标公告,载明招标人名称及联系方式,招标项目的名称、用途、数量、交货时间、地点,对投标人的资格要求和评标办法,获取招标文件的办法、地点、时间、费用,投标地点和截止时间等。

  5、协助进行招标文件的澄清及修改

  在必要时协助或代理招标人在提交投标文件截止日期15天前书面通知所有招标文件购买者,对招标文件进行澄清或非实质性修改,完善招标文件,防范可能发生的争议或纠纷,确保招投标活动的顺利进行。特别是当事人有特别需求,如提前或推迟开标,律师须认真给予依法论证。

  6、在自行招标时,协助招标人开标

  开标是招标投标工作的重要环节之一。为保障投标人关注的公开、公平、公正,律师可协助组织开标,特别要重点审查评标委员会组成的合法性、开标程序的合法性,因为这些问题往往是引起纠纷的焦点。

  7、在自行招标时,协助招标人进行评标、定标

  在评标、定标阶段,律师的作用是:确保评标、定标、《中标通知书》发布的合法性,避免不必要异议、质疑、投诉等纠纷。

  (二)律师在投标活动中的作用

  律师是依法取得律邢执业证书,接受委托或者指定为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。作为投标人一方的律师,所思所想所为与招标人的律师是不同的。其作用主要表现在以下几方面:

  1、代理或协助投标人审核招标人的主体资格及其招标文件的合法性

  审核招标人主体资格及招标项目、招标文件的合法性是投标人律师的审查重点。对招标文件中的一些不法要求、违法要求、或歧视性排斥性内容应及时提出异议或质疑,最终协助投标人作出是否投标的决定。

  2、代理或协助投标人编制投标文件

  律师主要是对法务条款进行把关。投标文件的编制质量,直接关系到投标人中标的机率。投标文件既要严格依招标文件要求的格式、体例对招标文件的要求作出实质性的响应,又要有所权重,以此区别于其他投标人。当然律师也必须清楚自己的角色,决不能让当事人把自己当成一个打字员,至于商务、技术条款最终由当事人确定。

  3、对招标人的开标、评标、定标的合法性及时跟踪

  严格按照《招标投标法》、《招标投标实施条例》、《政府采购评审专家管理办法》《评标专家和评标专家库管理暂行规定》等相关规定,对评标委员会组成人员、开标、评标、定标过程中的违法违规违章行为及时提出异议、质疑或提起投诉。必要时代理投标人及时提起司法救济。

  4、在中标的情况下,代理或协助投标人与招标人签订施工(采购)合同。

  我国是一个中央集权制国家,法律体系从法理上是统一的,尽管各地区、各部门、各利益主体会从自己的利益出发对招投标活动作出不同的规定,但只要律师依据《立法法》的相关效力规定依法对招投标的各种冲突规定作出正确的论证,一般都能够得到当事人的理解和认同。

二、律师在招投标活动中的责任

  一般认为,律师责任属于一种专家责任。由于目前律师法律事务的专业化程度日益加深,加之管理上存在一些问题,同时还有律师自身在执业过程中的不规范,导致律师承担责任的问题日益突出。所以,律师在履行专业职能的过程中若给他人造成损失导致承担相应的责任将在所难免。当然这里所说的责任主要是指民事责任。

  从代理的角度看,律师在参与招投标活动过程中,因招投标活动所产生的责任一般是由当事人承担。但从律师自身与当事人的委托关系来讲也可能发生两种情形:一是律师对其委托人承担的违约责任,二是律师对其委托人之外的第三人承担的侵权责任,

  按照《合同法》第107条的规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”就应承担违约责任。《合同法》第406条还规定:有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托、人可以要求赔偿损失。所以,律师对委托人:如招标人、投标人、招标代理机构,可能承担违约责任是十、分现实的问题。因为,律师与招投标活动当事人之间存在合法的委托合同关系,故律师承担责任的依据主要是违反了合同约定的义务,这种责任性质是违约责任。当然,依据《律师法》第49条规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”但是,若律所真的承担了责任,必然对律师个人行使追偿权,责任的实际承受体还是律师个人。

  同样,律师对委托人之外的第三人也可能会承担相应的侵权责任。由于律师在执业的过程中不仅为委托人提供仅对其适用的法律服务内容,而且也可能会对特定的第三人产生相应的作用,如律师为招标人所出具的有关法律意见书,对于投标人来说就具有一定的影响。尽管律师与投标人之间并无直接的关系,依据合同的相对性原别也无法从他与投标人之间的委托合同中找到相应的承担责任的依据。但是,对于律师错误的出具法律意见书而给信赖投标人所造成损失,就有可能承担相应的赔偿责任。这一责任是基于法律的直接规定而产生,属于侵权责任。

  所以,律师的执业行为要是违反了法律法规的相关规定,或者律师的执业行为违反执业准则,或者律师执业行为违反了他和当事人之间的具体约定,都有可能被认定为有过错。若此过错与当事人的损失事实之间有因果关系,那么律师承担赔偿责任则可能就变成现实。

三、结语

  律师依据《民法通则》、《合同法》、《律师法》、《招标投标法》、《政府采购法》等法律、行政法规、规章的规定,代理招标人、投标人行使相应的权利和义务,如招标代理机构的选择、发布公告、编制招标文件(补遗)、踏勘现场、主持开标会议、组建评标委员会、发出中标通知书等必要的权利,履行不规避招标,不歧视、排斥、限制投标人,不泄露有关潜在的投标人,不串通、不买标、串标、围标等义务时所起的作用是十分重要的。但权利和责任的对等性,注定律师在履行与当事人间的委托合同时,享受一定的权利承担相应的义务。所以律师在参与招投标活动中的责任重大,即要对当事人负责,也要尚于保护自己。

上一条: 律师参与仲裁工作规则
 
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