作者：唐舒翔

   案情回顾：2017年11月以来，被告人冒某、姚某、宦某、车某、黄某，牛某等人在经营某投资公司期间，通过陌陌、探探、微信等网络平台，以设置美女头像等方法寻找并拉拢客户，组建微信群开设股票讲堂，进行虚假宣传、分析预测股票，并谎称有内幕消息，诱骗客户进行购买其掌控的特定新三板股票，在取得客户信任后，让客户按他们约定时间、价格、数量，以互报成交确认的交易方式在系统之外，以远远高于市场价帮助客户操作购买新三板股票。至案发，冒某、姚某涉案金额近800万元，非法获利近500万元，其他被告涉案78万至430万元不等。客户发现上当受骗后于2019年3月分别向警方报案，警方以涉嫌诈骗罪对各被告人采取刑事强制措施，后检察院以诈骗罪批准逮捕，该案经过延长侦查、退回补充侦查后于2019年12月30日提起公诉。

   办案经过：案发后，被告人姚某亲属找到苏商律师事务所唐舒翔律师为姚某辩护，接受委托后，承办律师会见了被告人，了解案件起因、交易细节行为方式等详细案情，查阅了证据材料，研究了犯罪行为及法律适用。辩护人认为本案定性为诈骗与事实不符且适用法律错误。本案中，被告人虽然采取诱骗、虚假宣传的方式推荐销售股票，但不符合诈骗罪的构成要件及犯罪目的，不应以诈骗罪追究刑事责任。现实经济生活中，无论是网络销售还是实体销售，经营者都会适当引诱客户或夸大产品的性能、优点，这种引诱或夸大是销售产品一种普遍推销手段方式，日常销售中司空见惯，如果都科以刑罚，明显不符合罪刑法定和罪责刑相适应原则，也制约了经济的发展。本案销售手段虽然存在“骗”的性质，但行为指向是股票交易，而股票交易的达成本身并不违反新三板股票交易规则，因此，不能因为有“骗”的成分，就直接推断出构成诈骗罪。根据《证券法》第一百二十二条及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定，本案被告人及公司均未经中国证监会许可，从事证券投资业务，符合《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的构成要件。

   据此，辩护人向办案机关提出本案只是非法经营行为的律师意见，公诉机关经过审查、补充侦查后，采纳了律师提出的意见，以非法经营罪向人民法院指控各被告人。本案如果定性为诈骗罪刑期至少在十年以上，而非法经营罪刑期为五年以下。

   裁判结果：南京市玄武区人民法院经过公开开庭审理，认定各被告犯非法经营罪，于2020年12月11日作出一审判决，判处冒某有期徒刑四年六个月、姚某三年六个月，其他被告分别判处一年九个月至三年不等有期徒刑。该判决已发生法律效力，姚某及其家属对判决结果十分满意。

   律师点评：律师在办理刑事案件时不能只停留在犯罪行为的表现方式上，一定要透过表面事实厘清案件的本质，再结合犯罪行为所涉及某一行业特殊交易方式和法律规定，来定性一个行为是否涉嫌犯罪、触犯哪个罪名。本案涉及的新三板股票交易，根据法律及行政法规规定，以其特有的场外协议转让为主要交易模式，在被告人及所在公司没有取得合法证券经营资质的情况下从事证券业务，根本上还是非法经营股票行为，而非诈骗，诱骗和虚假宣传行为只能作为非法经营方法手段来包容评价。本案承办律师正是吃透了股票交易涉及的所有法律、条例、规章、交易习惯等，最终说服了办案人员。本案定性非法经营更符合罪刑法定原则，达到了理想辩护效果。