民事审判指导与参考

江苏省高级人民法院民一庭

2007年第3集(总第31集)，法律出版社

     2001年4月28日，修改后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)公布实施。为了更好地理解、适用婚姻法，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院先后于2001年12月、2004年4月公布实施了《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释一》(以下简称《解释一》)、《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》(以下简称《解释二》)，对婚姻法适用过程中出现的程序性以及有关实体性问题进行了规范，解决了审判实践中许多亟需解决的问题。但是，从全省的审判实践来看，婚姻家庭纠纷案件中仍然存在着一些亟待研究和解决的突出问题。为了正确理解、贯彻执行婚姻法及司法解释，解决审判实践中存在的问题，加强对全省人民法院婚姻家庭纠纷案件审判工作的指导，我们专门成立课题组，就此展开深入的调研。

     一、当前我省婚姻家庭案件的主要特点

     目前，我省婚姻家庭案件有以下几方面的特点：

     1．从案件数量分析，婚姻家庭案件中主要的三类案件增幅情况有显著变化。虽然离婚案件仍高居婚姻家庭案件之首，但已由以前的持续增长到目前的相对稳定，而子女抚养及离婚后的财产分割案件呈小幅上升趋势(具体见下表)。究其原因，一是社会大调解机制的建立，使得许多婚姻家庭案件，尤其是离婚案件，通过妇联、乡镇、街道等社会调解机构得到了解决，起诉到法院的离婚案件数量有所下降；二是目前一对夫妻基本上只有一个子女，离婚时夫妻双方以及双方家庭对子女抚养权的争夺日趋激烈，使得涉及子女抚养权、抚育费等纠纷呈上扬趋势。2004年1～11月收案数同比上升20．67％，2005年1～11月同比上升20．79％；三是随着夫妻共同财产的多元化发展，夫妻共同财产的数量越来越大，种类也愈来愈多，许多夫妻虽然通过大调解机制解决了离婚问题，但离婚后的财产纠纷日渐增多，2004年1～11月份收案数同比增长24.67％，2005年1～11月同比增长5.6％。

类型      年度    总数(件)   离婚   子女抚养  离婚后财产分割

2003.1～11     77968      63803     3362       503

2004.1一11     68917      56870     3689       571

2005.1一11     68923      57350     4456       603

     2．从离婚原因上看，性格不合居多，隐性家庭暴力次之。“性格不合”成为多种离婚原因的托辞，既包含有双方所受的文化教育、成长经历、家庭环境、道德修养、脾气个性等诸方面的不和谐，也包括因夫妻一方有生理缺陷、性生活不合、家庭经济纠纷乃至赌博、吸毒、偷盗恶习等因素致家庭矛盾，以及第三者插足破坏夫妻感情等。当事人因顾及其隐私均以“性格不合”为理由而加以掩饰。此外，随着经济的发展和社会的进步，物质生活日渐丰富，人们对夫妻生活有全新的理解，夫妻间共同生活的动力已不仅仅局限于物质生活上的满足，而是更多地追求精神上的满足和交流，伴随着夫妻间因精神方面的分散而导致夫妻间的“冷战”现象已屡见不鲜，社会上称之为“家庭冷暴力”。这种另类暴力日渐成为扼杀夫妻间感情生活的杀手，已成为夫妻感情破裂、最终导致离婚的重要因素之一。

     3．当事人争议的焦点从以人身关系为主转向以财产和子女抚养为主。离婚案件绝大多数都要涉及财产分割和子女的抚养问题，在我们查阅的51例案件中，涉及子女抚养的33件，占64％，涉及财产分割的40件，占77％，这是离婚案件中必须同时解决的两个重要法律问题。这两个问题在离婚中能够产生双向的作用：既有夫妻双方婚姻关系已产生较大裂痕，只因顾虑离婚会使子女失去家庭温暖而勉强维持婚姻关系的，也有因不愿承担抚养教育子女(尤其是残疾子女)责任而企图以离婚甩掉“包袱”的；既有夫妻双方因担心离婚失去财产而保持貌合神离的婚姻关系的，又有企图通过短期的婚姻关系获取对方财产而致使婚姻迅速解体的。所以，这两个问题又是离婚中最常见的难题。

     4．法院审理的离婚案件以调解结案的居多。2005年1～11月，我省三级法院审理的一审离婚案件中，调解(含撤诉)结案的占60.19％，判决结案的只占38.9％。法律规定“调解”是人民法院办理离婚案件的必经程序。人民法院按照既保障离婚自由，又反对轻率离婚的原则，为家庭和社会的稳定倾注了大量的心血。同时，也证明“调解”是审理婚姻案件的一种行之有效的方法，能够为婚姻当事人所接纳。

     5．农村外出务工人员离婚案件所占比例急增。受“淘金热”的冲击，农村，特别是因为经济欠发达地区的大量青年男女纷纷外出打工，夫妻长期的分居生活，难以培养起真正的感情，这种不牢固的婚姻能否经得起外界环境的冲击就可想而知。一些青年留恋外面的物质生活条件，不思返乡，天长日久，产生婚外情。或者夫妻一方长期外出打工不归，对家庭、孩子不管不问致另一方提出离婚。这类因一方或者双方外出务工而导致的离婚案件约占农村离婚案件的37％左右。

     二、我省婚姻家庭案件审理中存在的难点问题

     (一)当事人民事行为能力认定难。调研过程中发现，几乎所有基层法院一线法官都对婚姻家庭案件当事人的民事行为能力的认定提出了疑问：离婚诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神疾病，为限制民事行为能力人，但不申请对当事人的民事行为能力进行鉴定，或者法官在审理过程中也明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人及利害关系人均不申请人民法院进行民事行为能力鉴定的，人民法院如何确认当事人的民事行为能力已成为困扰法官的一个突出问题。因当事人的民事行为能力涉及当事人诉讼行为能力的效力，如果当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其诉讼须委托法定代理人进行，如任由本人行使，很可能致案件被上级法院改判或发回重审，法官面临着办错案的风险。故法官们迫切希望在此种情况下，由人民法院依照实际情况强制进行精神状态鉴定。

     (二)送达难。实践中，常常存在着这样一些情形：一方在外打工，从未与家人联系，或者只与父母等亲人联系；一方本来是外省人(多数是女方)，夫妻关系发生矛盾，多数是一走了之，另一方无法查找其下落；一方(也多为女性)存在婚外情，干脆远离家庭与他人远走高飞。这种情况下，一方起诉到法院要求离婚，起诉方无法提供另一方当前确切住所地，人民法院也无法查找其下落，只有通过公告送达诉讼材料，而公告送达常常是法院完善法律手续而已，公告的案件经常出现的结果是缺席审理。虽然审理程序符合法律规定，但缺席开庭所能追求的结果只能是法律真实，最终的判决可能与当事人的真实情况相去甚远，这对法院裁判的权威性有一定影响，而且类似诉讼上诉率高。这一问题在农村表现得尤为突出。

     (三)当事人举证难。表现在四个方面：一是对夫妻感情是否确已破裂举证较难。由于离婚案件涉及的是家庭内部事务，事关当事人的感情生活，感情破裂与否，只有当局者本人最清楚。加上老百姓往往本着“多一事不如少一事”、“宁建一座庙，不破一门婚”的思想，所以当事人取证比较困难，法院调查也不容易。二是对当事人一方是否有过错存在着举证难、认证难的现状。一方想要证明对方有过错，举证手段有限，且因涉及他人，一着不慎，会陷入侵犯他人隐私反成被告的境地。即使千方百计取得证据，法院往往会因取证手段不合法而否认证据的效力。三是涉及夫妻共同财产或共同债务的举证较难。夫妻感情正常时，存款等夫妻共同财产一般情况下由一方掌管，另一方对夫妻共同财产的具体情况以及对方对外的债权债务状况可能并不十分掌握。如一方有心离婚，常常会出现转移夫妻共同财产，或者制造虚假债务。一旦离婚成讼，一方明知对方有种种不诚信行为，却无法举证。四是在亲子关系的认定上，更难以把握。离婚诉讼中，一方对亲子关系提出异议，要求进行亲子鉴定，另一方可能出于各种原因拒不同意。根据最高人民法院相关规定，亲子鉴定必须双方自愿，如一方不同意、不配合，鉴定无法进行的情况下，认定还是否定亲子关系，常常令法官彷徨。

     (四)彩礼的处理难。具体难在彩礼的认定、返还主体的确定、返还尺度的把握等。受历史、经济条件的影响，彩礼这一习俗在我省一些地区程度不同地存在着，故实务中因彩礼引发的纠纷不在少数。我国婚姻法长期以来一直回避彩礼问题，最高人民法院仅有一个关于解除婚约时对数额较大或者价值较高的财产应予返还的规定。《解释二》第10条首次对彩礼问题做了明确规定，但仅规定了彩礼返还的条件，而对彩礼如何定性则语焉不详。彩礼与赠与的区别如何把握常常困扰着法官。而且即使构成彩礼，因送彩礼或收受彩礼的主体有时非婚姻的男女双方，可能是双方父母、亲友或媒妁的行为，那么一旦发生纠纷，谁来返还?或者男女双方结婚多年，子女也已出生，但由于《解释二》并未明确结婚多年彩礼可不返还，故一旦离婚，也会有一方提出返还的问题，这时是全部返还还是部分返还，双方各执一词，法官也觉得全部返还不合情理，部分返还又缺乏法律依据。再有，如果存在《解释二》所规定“虽已结婚，但因彩礼给付致给付人生活困难的，应予返还”，此处的“生活困难”是绝对困难还是相对困难?这些法律都未再进一步的明确，以致实践中各地法院理解不一，做法各不相同。

     (五)探望权实现难。随着离婚率的逐年上升，离异双方在子女探望问题上的纠纷大量增加。有的离婚当事人一旦离异就变成“仇敌”，错误地认为，子女归谁抚养就归谁所有，以不要对方的抚养费为由，不准对方与孩子联络，甚至拒绝对方探望子女，以此方式来发泄对对方的私愤。还有的，因对方不及时或不足额支付抚养、教育费而剥夺对方的探望权。离异夫妻间为看望孩子造成的对峙，不仅构成了对对方权利的侵犯，更对孩子的学习和健康人格的形成造成极为恶劣的影响。婚姻法第38条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这一规定，是新婚姻法修改的重要内容之一，从此，法院在保护不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利时有法可依。为此，有的学者认为，婚姻法的此项规定，使探望权从幕后走向前台。虽然法律明确规定了探望权，但对该权利在实践中如何操作，法院对探望权的判决宜“粗”还是宜“细”常常产生分歧。有的法院对探望的具体时间、场所判决得非常细致，但执行起来繁琐，有的法院判决非常笼统，如果当事人不配合时，法院又觉得执行依据不详。“粗”或“细”最终都可能影响执行，使当事人的权利得不到实在的保护。

     (六)夫妻共同财产认定难。我国实行的法定财产制为婚后所得共同制。婚姻法第17条规定：婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、生产经营收益、知识产权收益、继承或受赠等财产为夫妻共同财产(当然遗嘱或赠与合同只确定给一方的财产例外)。《解释二》则进一步明确了实践当中易产生模糊认识的一些财产的性质。如：一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费、军人的复员费、自主择业费都明确为夫妻共同财产。但由于社会是发展的，财产形态也是不断变化的，而法律不可能对出现一种财产形态就明确规定它的性质是什么，那么在这些明确规定的财产之外，实际上还有许多其他财产形态，如夫妻关系存续期间的人身保险收益、买断工龄款等，司法解释尚没有明确，所以，在实践中也易引起争议。另外，婚姻法明确取消了个人财产随结婚时间的长短转化为共同财产的规定，但对个人财产增值部分的性质如何认定，也是司法实践的难点。尤其涉及的按揭购房中，首付款系个人财产所付，而后续的还贷如果是用夫妻共同财产，那么房屋性质如何认定，怎么处理，争议较大，亟待统一。

     (七)债务处理难。债务的认定与处理是离婚案件审理中的重要内容。而目前在司法实务中，法官普遍的感受是，虚假债务满天飞。在案件审理中，当事人往往提供许多“白条”，要求法官认定为共同债务，而这些白条常常出自当事人一方的亲戚朋友。因此，法官无论是认定还是否定这些所谓的“证据”均感到心里没底。从常理而言，在日常生活中，亲戚朋友间的借款有时出于“面子”考虑，一般不会要求债务人出具借条，而一旦债务人的婚姻出现问题，这些债务又不能不提，所以只能补打借据。但从证据认定角度出发，这些债务仅有事后所补的“白条”作为孤证，而债务人的配偶又否定借据的真实性的情况下，法官是难以认定债务成立的。如果债务人能举出证据进一步说明所借债务用在家庭某项支出，法官对其合理性判断成立的情况下，将以债务人的配偶无法提出反驳证据为由，从而认定这些债务的成立。但债务去向的证明，当事人往往也只能是口头说明，因此，法官对债务是否真实的认定是比较慎重的，结果导致很多债务将被排除在共同债务之外。实践中还有一种情况，即当事人先凭借据由债权人诉至法院，要求债务人偿还。而在债务案件的审理中，法官的压力较轻，因为债权人主张债务成立，债务人并不否认，双方并无争议，债权当然应予认定。一旦债务案件的判决或调解书生效，当事人便再以生效的裁判文书到离婚案件中主张配偶承担一定数额的返还之责。一旦如此，离婚案件审理中再否定先前判决，无疑给法官出了更大的难题。

     二、对策与建议

     婚姻家庭案件的审理，不仅关系家庭的和睦、涉及社会稳定，且有利于提升家庭美德和社会公德水平。针对目前婚姻家庭案件审理的现状，我们认为，必须从以下几方面入手，妥善处理纠纷，化解家庭矛盾，促进和谐社会和法治江苏、平安江苏的建设。

     (一)高度重视婚姻家庭案件的审理。面对婚姻家庭纠纷，人们习惯性思维都是“清官难断家务事”，认为这类家庭矛盾扯不清理还乱。作为职业法官应当清醒认识到，当前的婚姻家庭纠纷早已非旧日情景，婚姻家庭中出现了许多值得探讨的法律问题。处理婚姻纠纷，仅熟悉一门婚姻法是远远不够的。婚姻案件处理得圆满与否，不仅可展示法官对人情世故的练达，同样也反映法官是否娴熟掌握相关法律。物权法原理、合同法理论在婚姻家庭案件中如何把握适用尺度，当事人恶意制造虚假债务，如何从证据规则的角度去分析把握，尤其是在当事人“你判离，我就死”或“你判不离，你小心”等威胁，矛盾一触即发情况下如何处理等，都体现一个法官的水准。我们应当意识到，类似的矛盾不仅影响一个小家庭的离合聚散，影响小社区、大社会的和谐，更对当事人的子女产生一生的影响，所以，法官应本着对社会、对当事人高度的责任心来进行案件的审理。

     (二)充分发挥大调解机制的作用。2004年9月，最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作的若干规定》，我院也于同年下发了《关于全面加强和规范诉讼调解工作的意见(试行)》，这两个规定对人民法院的民事诉讼调解工作进行了全面的规范，设立了一系列的调解工作新机制，使民事诉讼调解制度得到了极大的完善。从调研了解的情况，各地法院在审理婚姻家庭案件中，都能采用协助调解的方法，邀请人民调解组织的调解员、司法所的工作人员、当事人的亲朋好友参与调解工作，促使婚姻当事人达成调解协议。故婚姻案件调解率高与大调解中创新的制度有很大的关联。基于婚姻家庭纠纷的特殊性，一旦夫妻离婚，往往是矛盾比较尖锐，而周围人员的介入、调解的效果较好，且周围人对其婚姻的发展也有一定的监督作用。目前有些地区已形成调解人员的网络，因此，作为法官应当更好地利用这一资源，为钝化矛盾、节约司法成本服务。同时，还应当扩大委托调解的面，使纠纷化解在民间。

     (三)充分利用各种方式解决送达难问题。送达难不仅在婚姻家庭案件中存在，在其他民事案件中同样也是难题。为解决法院在审理中面临的程序性难题，最高人民法院于2004年9月17日公布了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，我院与江苏省邮政局又共同下发了苏高法(2005)9号文件，制订了实施细则。因此，我们在离婚案件审理中要充分利用邮政部门的资源，在直接送达诉讼文书有困难时，以法院专递方式送达。故在原告起诉或被告答辩时必须要求其提供或确认自己准确的送达地址，以免法院立案后，通知当事人开庭不到，缺席审判又没把握的情况发生。同时，根据民事诉讼法第108条的规定，原告起诉时必须有明确的被告，而“明确的被告”要求原告必须提供被告准确的送达地址及联系电话，且立案法官应本着高度负责的精神，及时与被告取得联系，对原告所提供的地址予以确认，如被告送达地址不明，可暂缓立案。总而言之，因婚姻案件事关当事人人身关系的解除，应当尽量避免公告送达。

     (四)当事人应当提高自我保护能力。司法救济虽然是维护当事人合法权益的最后一道关口，但最终权利能否得到保护或保护到何种程度，还取决于当事人提供证据的情况。就拿家庭暴力而言，根据婚姻法第32、46条的规定，家庭暴力不仅是离婚的法定条件之一，而且一方有家庭暴力的，对方在离婚时可提起离婚损害赔偿之诉，但当事人在诉讼中须提供证据证明对方有家庭暴力的行为，如证据不充分，法院也很难支持当事人的主张。但从调研情况看，因证据不足而被驳回的不在少数。再如对夫妻共同财产的认定与分割，如家庭中男方从事营业，女方在家操持家务，因双方感情破裂，男方诉请离婚时，女方往往会提出要求分割男方营业的企业资产，但男方则提出资产没有，债务一大堆也要女方承担。此时，在家操持家务的女方因不掌握对方营业的情况，对对方提供的债务的真实性只有怀疑，缺乏证据，这种情况下，虽然法律规定要保护女方的合法权益，但在女方无法充分举证的情况下，也只能望法律而兴叹。所以，在此我们也呼吁，妇女们要有自我维护权益的意识，不能一味地被动等待法律的救济。

     (五)提高民事法官职业化水平。现代社会对法官的要求越来越高，法官应当积极适应这一变化。在案件审理中要注重法律效果和社会效果的统一，这一点在婚姻案件审理中尤其重要。“一句话让人笑，一句话让人跳”，同样的话语，效果完全不同，所以民事法官在被要求有高深的法律素养之外，更要懂得诉讼心理，掌握诉讼技巧，艺术性地化解矛盾。通过调研，我们也发现，有的法官非常拘泥于法律的适用。如婚姻法第32条规定了离婚的法定条件，明确在五种情况下，经调解无效可判决离婚。但对这法定条件的掌握须注意，法律规定的本意并非有这五种条件之一必须判决离婚，也不是没有这五种情形一律不予判决离婚。离婚总的原则还是看夫妻感情是否破裂。法律之所以进一步明确了这五种情形，也是总结了实践中的经验，便于人们对夫妻感情破裂的判断。实践中虽然有的夫妻不具备这五种情形，但一次、二次起诉离婚，法官就是判决不准离婚，第三次起诉也是同样的结果，如此理解法律有一定偏差。所以作为法官应当掌握立法的本意，方能准确理解法律条文。在证据的运用上同样也要准确地理解法律。在调研中我们发现这样的情况：当事人诉讼离婚，女方提出对方有第三者，并提供了在洗衣时从男方口袋里发现的第三者给男方的情书，但法官对这一证据却认为女方侵犯男方的通信自由权而不予认定。我们认为，这种理解有误，虽然夫妻人格独立，但毕竟夫妻关系与其他人之间的关系是不同的，夫妻之间在日常事务中有家事代理权，本案中妻子得到信件的程序合法，妻子拆阅信件如果未得到男方许可最多被认为不妥，但上升到侵权角度且否认该证据的证明力则未免有失偏颇。

     (六)加强对实务中疑难问题的调研，加大指导力度。针对实务中存在的具体法律适用问题，应当加强调研，一旦时机成熟，适时出台规范性意见，以指导全省对婚姻家庭案件的审理，统一执法。我省一些中级法院每季度召开审判工作例会，就婚姻家庭案件中一些普遍性的问题进行研究、提出对策，不失为好的做法，各地在可能的情况下可予借鉴，并将研讨的成果及时报省院。同时，对某些不适合全省性规范的具体问题，各地可在调研的基础上予以统一。如关于彩礼的认定，一是看当地有无彩礼的习俗，二看给付礼金(物)价值大小。故在全省统一规定达多少金额构成彩礼并不适宜，而一些基层法院(如姜堰法院)通过对当地彩礼习俗的调研，最后明确了达2000元以上可认定为彩礼，同时对如何掌握返还的尺度也作了具体的规定。

附：婚姻家庭案件审理中若干问题的思考

     当前，在婚姻家庭纠纷案件中，我们感到下面这些问题是带有普遍性，也是审判实践中亟需解决的问题。

     一、关于当事人民事行为能力认定

     有意见认为，如果审理过程中法官明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人、利害关系人拒不申请进行民事行为能力鉴定的，人民法院可以依据当事人的病历、当事人单位或者住所地普通人的通常看法，以及当事人诉讼意思表达程度、思维状态来确定当事人精神状态，直接确认当事人是否具有完全民事行为能力。另一种意见认为，认定当事人的民事行为能力应以司法精神病学鉴定结论为依据，不应以普通人的评价等含糊标准来确定。当事人、利害关系人怠于行使申请权利的，人民法院可以依据客观隋况，依职权主动委托司法精神病学鉴定。

     我们认为，精神病人在诉讼中能否被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，关系到精神病人在诉讼中的各项诉讼活动是否具有合法性和有效性，即程序是否合法，实体处理是否正当。因此，应首先考虑采用何种标准来确定当事人是否患有精神病以及所患精神病的病情程度如何，认定其是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

     审理过程中，如果明显感觉一方当事人的精神状态存在问题，人民法院应当向当事人近亲属或者其他利害关系人、对方当事人进行释明，询问当事人、利害关系人是否申请对当事人的精神状态进行鉴定，并告知有关法律后果。如果当事人、利害关系人申请确认民事行为能力，人民法院应当告知其依照民事诉讼法第170条的规定，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出、先行认定当事人的民事行为能力。由于当事人精神状态的鉴定涉及当事人的人身权利，而且实际操作中也需要当事人、近亲属或者其他利害关系人的配合，如果当事人、利害关系人在经释明后，仍未提出申请的，人民法院不宜强制进行司法精神病学鉴定，可以依照以下的原则进行认定：

     (1)依照司法精神病学鉴定结论进行认定。认定当事人是否患有精神疾病，以及所患精神疾病的病情轻重程度，应以司法精神病学鉴定为根据，即采用医学鉴定标准确定。诉讼中，当事人为证明是否患有精神病必须向人民法院提供相应的证据。如果一方当事人能够提供合法、真实的精神病学鉴定结论的，人民法院可以据此认定涉案精神病人的利害关系人所提出的一方当事人是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

     (2)可以参照精神病医院出具的有关诊断证明、鉴定加以确认。精神病人在精神病医院诊治过程中，有关专家对精神病人的病情所作出的科学检查、检测等结论性意见，仍可以由法官在作出确认时成为证明材料使用，但应以精神病人的利害关系人无异议为限，或者经开庭质证双方无异议，或者与其他证据或事实相互印证为审查条件。

     (3)可以参照群众公认的事实和证据进行认定。群众公认的事实，应该是精神病人的住所地村民委员会、居民委员会出具的具有真实性的证明材料，也包括周围群众即精神病人的左邻右舍，对精神病人长期的起居、生活等基本情况的感知和认识。“群众公认的事实和证据”，应当是能够起到证明精神病人因先天或后天形成的精神疾病以及目前的精神状态，并且是人们均普遍认为和说法一致的事实和证据。值得注意的是，法院对此的认定，必须以精神病人的利害关系人(法定代理人)对所公认的事实和证据无异议为限。

     二、关于彩礼的处理

     1．关于彩礼的认定

     所谓彩礼，一般是指男方给予女方家庭的财产，约定男女双方将来结婚的订婚礼物，是民间通行的男方对女方家庭抚育女方成长而给予的一种报答或者补偿。[1] 但在现实生活中，彩礼的性质已经演变成馈赠给女方的财物，相当一部分彩礼是直接给付女方本人。那么，是不是婚前男方给予女方的所有财物均属于彩礼、均应当纳入《解释二》规定的返还范畴?

     按照司法解释的规定，只有属于“彩礼”性质的财物，才属于返还的标的。《解释二》虽然有“按照习俗给付的彩礼”的表述，但并未对彩礼的含义作出具体明确的界定。我们认为，认定男方的婚前给付是否属于彩礼范畴，应当从几个方面进行考量：一是该地是否有给付彩礼的习俗。有给付彩礼的习俗，是认定彩礼的前提。如果该地并没有给付彩礼的风俗习惯，男方婚前给付一般不宜认定为彩礼。二是婚前给付一般与缔结婚姻有关。当事人之间可能明示或默示。如果男女之间的给付完全与婚姻无关，则不应认定为彩礼，而是一般的赠与。三是从给付金钱的数额或者实物的价值上进行考量。彩礼一般为数额较大的金钱或者价值较高的实物。如果男方婚前给付的仅是数额较小的“见面礼”、“过节礼”，或者价值较小的饰物、布料，一般均不宜认定为彩礼。至于应当达到多大的数额或者多高的价值，人民法院可以结合当地的经济状况酌情确定。

     2．关于彩礼返还的权利义务主体的认定

     实践中，由于彩礼给付与收受的实际主体可能不是男女双方，而是双方的父母或者其他近亲属，那么，在彩礼返还之诉中，如何列诉讼当事人?除了男女双方外，彩礼的实际给付人、收受人是否也应当列为诉讼当事人?

     我们认为，由于离婚案件涉及男女双方以及子女的人身权利，涉及当事人的隐私，故法律规定，除了涉及财产处理情况外，离婚案件中不存在无独立请求权的第三人；而且，彩礼的给付实际也是以男女双方为利益对象或者代表。因此，应当区别不同的情况进行处理：(1)男女双方办理了结婚登记手续后，一方提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼的，不列彩礼的实际给付人、实际收受人为诉讼当事人，而应以男女双方作为彩礼返还的权利人与义务人。一方以不是彩礼的实际给付人或者实际收受人为抗辩，拒绝返还彩礼的，人民法院不予采信。(2)男女双方未办理结婚登记手续，一方提起返还彩礼之诉的，由于彩礼的给付人与收受人并不局限于男女双方，还可能包括男女双方的父母或者其他近亲属，在彩礼的用途上，既有可能是女方个人所用，也有可能是女方家庭所用，因此，直接列彩礼的实际给付人与收受人为诉讼当事人，既符合实际的权利义务状态，也有利于真正解决纠纷。

     3．关于彩礼返还尺度的掌握

     对于彩礼应当全部返还还是部分返还，尺度如何掌握的问题，我们认为，彩礼返还与一般的财物返还毕竟不同，彩礼与婚姻有关，收受彩礼最终未结婚当然应予返还，但对结婚后又离婚的，司法解释规定在特殊情况下也要返还。这种特殊情况法律并未明确结婚多年可免予返还，故有的离婚案件，男女结婚多年，孩子也出生，但仍提起彩礼返还，此时如认定全部返还则不合常情，但法律也未规定可不返还，故有的法官在执法时产生困惑。还有的男女双方虽然已办结婚手续，但未长期共同生活，共同生活时间很短就起诉离婚，如何掌握返还尺度，也是法官们问得较多的问题。对此，我们的观点是，任何事物的处理都不能绝对，而要具体情况具体分析。对彩礼返还同样如此，法官应当结合当地的经济状况、男女双方同居生活时间或者结婚时间的长短、财产用途去向、双方的个人、家庭经济状况等具体情况，酌情全部或者部分返还。总而言之，让社会上普通百姓觉得判决合情合理则可矣。

     4．关于“生活困难”的认定

     《解释二》第10条规定“婚前给付并导致给付人生活困难的”，应当返还彩礼。实践中，对“生活困难”有不同的理解。一种意见认为，《解释二》规定的“生活困难”，是相对于给付前的生活条件而言，如果因彩礼的给付使得给付方的生活与给付之前发生巨大变化，即应认定为“生活困难”。另一种意见认为，“生活困难”是指给付行为导致给付人的生活无法维持当地的平均生活水平，属绝对困难。

     我们认为，给付彩礼的目的，是为了缔结婚姻关系。男女双方在缔结婚姻关系后，彩礼给付的目的已经实现，原则上收受方已经不再负有返还彩礼的义务。《解释二》关于“婚前给付导致给付人生活困难”，收受人应当返还彩礼的规定，体现的是法律对生活确有困难的当事人的帮助。婚姻法第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”，《解释一》第27条对该条规定的“一方生活困难”解释为“依照个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”，故从婚姻法立法原意上看，《解释二》第10条所规定的“生活困难”，应属绝对困难，即以因彩礼的给付导致给付人无法维持当地最基本生活水平为前提。

     三、关于结婚证领取有瑕疵的婚姻关系的处理

     实践中常常出现这样的问题：在离婚诉讼中，一方当事人提出当初办理结婚登记时，对方未亲自办理，系他人代办，故结婚证无效。或因一方当事人因未达到法定结婚年龄，而以他人名义或者身份领取结婚证，或者一方以虚假的身份登记结婚。此时会出现，结婚证上的当事人非真实同居生活主体，如果真实同居主体要求离婚，法院怎么办。

     调研中对此有不同意见。一种观点认为，这是登记部门审查不严造成，仍应由登记部门处理，法院不应作为民事案件受理。另一种观点认为，登记部门目前对类似情况均不作处理，法院再不受理，则当事人如何救济。经与民政部门同志沟通，他们认为，民政部门只对法律规定的可撤销婚姻进行撤销登记，对因当事人弄虚作假而造成结婚证与实际情况不符的，应由法院处理。

     对此，我们认为，虽然目前的婚姻登记条例较过去取消了“管理”二字，但究其行为，仍属行政行为范畴。法院审理离婚案件，必须以当事人提供的合法有效的结婚证为前提。除了婚姻法规定的可撤销婚姻与无效婚姻以外，如果结婚证领取有瑕疵，不属民事案件审查范围。因此，如当事人提出结婚证非当事人本人亲自领取，而要求撤销登记证或不予认定结婚证的效力，则法院可建议当事人向民政部门提出，如民政部门不予理涉，当事人可提起行政不作为之诉。当事人如欲通过民事诉讼途径救济，那只能是提起离婚诉讼而实质上解除关系。

     对当事人在离婚诉讼中提出，自己非结婚证上载明的主体，则法院不宜以离婚诉讼解决，而应根据当事人同居状况，以是否符合事实婚姻或同居关系进行相应的处理。如结婚证上载明的主体欲撤销结婚证，可通过行政途径解决。

     四、关于事实婚姻的处理

     男女双方同居，如果补办结婚登记，即具有合法的夫妻关系，如果不补办登记，双方之间的关系可能会是两种性质，一是可能构成事实婚姻，另一种可能就是同居关系。如果是后一种关系，双方产生纠纷要求解除的话，根据《解释一》的规定，法院是不受理的，当然同居的双方之间为同居期间的财产和所生育子女的抚养问题产生争议，法院仍应受理。如果当事人之间符合事实婚姻关系，该如何处理，实践中法官们存在困惑。困惑的原因是，最高人民法院在1989年的司法解释中曾规定：对事实婚姻，调解不成的，一律判决解除。[2]而这条规定，在新的婚姻法出台后，是否还适用，这是需要明确的问题。

     我们认为，关于事实婚姻的问题，根据《解释一》的规定，目前对事实婚姻的认定条件是从宽的。而根据以前最高院司法解释的规定，认定条件比较复杂，而现在只看男女双方以夫妻名义同居是否在1994年2月1日之前，以及同居时是否符合结婚的实质要件。对事实婚姻如何处理，我们认为，根据司法解释的最新精神，最高法院1989年司法解释规定的相关条文，在新的婚姻法出台后，已经不再有效。也就是说，事实婚姻与合法的登记婚一样处理，可以调解或判决离婚，也可以判决不准离婚。之所以如此认定，是因为，根据最高人民法院前后相关司法解释对事实婚姻认定条件的不同规定，可以发现，法律对待事实婚姻，不同的时期态度是不同的。以前，法律是不承认事实婚姻的，只不过考虑事实婚姻的具体情况复杂，为了保护妇女儿童的合法权益，有条件地承认，总体上是否定的。

     五、关于离婚协议的效力认定

     男女双方为离婚一般会先私下达成协议，欲协议离婚。但后因种种原因协议离婚不成，则一方起诉离婚。在离婚诉讼中，一方当事人会提出关于财产分割和子女抚养已达成协议，要求法院确认协议的效力。该协议能否当然作为对双方具有法律约束力的合同对待，实践中有不同的意见。我们认为，夫妻之间为协议离婚达成的财产分割、子女抚养的约定，应认定系附生效条件的协议，其生效条件即为协议离婚。如协议离婚不成，则应认定该协议并不生效。且夫妻一方或者双方为了达到协议离婚的目的，可能会在夫妻共同财产的分割、子女抚养等方面作出有条件的让步。故该协议不能当然作为法院处理财产与子女问题的依据，一方当事人起诉离婚时要求据此分割财产、抚养子女的，人民法院不予支持。但是，一般来说，这种协议有可能是男女双方对子女抚养、财产分割的底线，如果人民法院的裁判结果远远超出这种底线的话，可能会导致双方矛盾激化。因此，人民法院在处理此类纠纷时，可以将此类协议作为处理财产分割、子女抚养的参考。

     六、关于患有医学上认为不应当结婚的疾病的确定

     婚姻法第10条第3项只规定“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，为无效婚姻。对哪些疾病会影响到婚姻效力，解释没有具体规定。实践中各地对此类问题认识不一，没有形成统一尺度。比如就艾滋病人能否结婚，全国各省、直辖市、自治区相关民政部门的意见各有不同。

     依照《母婴保健法》的规定，严重传染性疾病、指定传染病、有关精神疾病等属于医学上认为不应当结婚的疾病。但哪些属于“严重传染性疾病、指定传染病、有关精神疾病”的范畴，实践中依然无法把握。我们认为，医学是一门发展中的科学，不同时期，“医学上认为不应当结婚的疾病”范围也有所不同。随着医学的发展，过去被人们谈病色变的麻风病已被人类攻克，麻风病已不属禁止结婚的疾病，即使是对艾滋病，现代医学也非一筹莫展，且如果艾滋病人自觉不育子女的，禁止其结婚也不人道。故实践中遇到具体问题时，法官不妨多征询医学专家的意见，结合医学专家对疾病的意见，对婚姻效力作出相应的认定。

     七、关于探望权的处理

     探望权是父母离婚后不直接抚养子女的父或者母一方享有的与未成年子女进行联系、会面、交流等权利，是基于血缘关系而产生的一种权利，具有高度的专属性。《解释一》对探望权争议的解决和其他程序问题作出了相对具体的规定，但是实际操作中仍然存在着不少问题。

     1．关于探望权的权利主体

     实践中常常有祖辈主张探望权、或者祖辈探望孙辈受阻诉至法院的情形发生。此类纠纷实际上涉及探望权的权利主体问题，即祖辈是否享有对孙辈的探望权。一般说来，探望权的权利主体应为未直接抚养子女的父或者母一方。只要父母子女关系存在，未直接抚养子女一方的探望权是其法定权利，非有法定事由、非经法定程序，任何人不得限制或者剥夺。对于祖辈(包括兄弟、姐妹)是否享有探望权问题，我们认为，血亲关系是探望权发生的法律基础。从我国的现有国情以及近亲属之间的权利义务关系来看，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间可能存在着相互抚养赡养关系，存在着天然的血亲关系，是仅次于父母子女关系的最亲密的亲属关系。因此，从探望权产生的基础出发，应当赋予祖辈对孙辈的探望权。但是，从有利于子女健康成长角度出发，实践中祖父母、外祖父母的探望权应当限制行使，应当从属于父、母的探望权。

     2．关于探望权的释明

     调研中很多同志提出，人民法院审理离婚案件时，当事人未就探望权提出请求的，人民法院是否应当在离婚判决时判明探望权。对此，我们认为，“无诉不判”是民事诉讼的基本原则，人民法院应当针对当事人的诉讼请求进行裁判，不能超出当事人请求的范围。离婚诉讼中，如果双方当事人均未主张探望权，人民法院应当履行释明义务，告知当事人有权主张探望权，并告知不主张探望权的法律后果。如果人民法院释明后，当事人仍未就探望权提出主张的，人民法院则不应超出当事人的诉讼请求范围就探望权作裁判。如果离婚后当事人因探望权发生争议的，可依据《解释一》第24条的规定，另行主张。

     3．关于探望权的判决

     探望权的义务主体是直接抚养子女的一方，其应当为对方行使探望权提供必要的条件。但是实践中，由于离婚的原因，往往男女双方关系恶化，常常出现一方阻挠或者拒绝对方探望的情形发生。一方诉至法院，要求行使探望权，此时人民法院应当如何处理?

     依照法律规定，发生探望权纠纷时，首先应当由双方当事人协商解决。协商不成诉至法院的，人民法院也应当从化解双方矛盾、有利于子女健康成长的角度出发，组织双方当事人对探望的时间、地点、方式等具体情况进行协商。如果双方当事人自愿协商，并就探望权行使的具体事项达成一致意见的，人民法院可以对探望权作出相对原则的判决。如果当事人不能自愿协商，则应当考虑子女的愿意和父母双方的具体情形进行处理。对于子女年纪较小、双方矛盾过于尖锐，或者双方家庭对探望权的争议较大，人民法院应当依照客观情况，对探望的时间、地点、频率、方式等作出详细的判决。对年满十周岁的未成年人，法院在判决前应征求其意见。总而言之，无论人民法院对探望权的判决是原则还是具体，都应以利于子女健康成长、便于执行为前提。

     八、关于夫妻共同财产

     1．关于违法建筑的认定与处理

     夫妻共同财产中违法建筑以及收益的处理，是实践中遇到的难点之一。有意见认为，是否为违法建筑，应由行政部门认定，人民法院不宜直接认定，但从平衡双方利益出发，人民法院应当对违法建筑及相关收益进行分割。

     我们认为，根据城市规划法的规定，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他批准文件后，方可申请办理开工手续。如果建筑物没有取得规划许可证，表明该建筑物没有经过市政规划行政主管部门的审批，或者未被审批通过。没有取得建设工程规划许可证的建筑物，属于违法建筑。违法建筑由于审批手续的欠缺，可能暂时处于违法状态，也有可能永远处于违法状态。因此，在违法建筑合法化、当事人取得合法的所有权之前，当事人要求对违法建筑所有权进行分割的，人民法院不应支持。如果违法建筑具有使用价值的，人民法院可以依照违法建筑的实际状况，判决由当事人使用。如果离婚后，违法建筑补办了相应的审批手续，成为合法建筑，取得相应的权属证书，当事人可以依照法律的规定，另行提出权属分割主张。实践中有同志提出，建筑物作为不动产本身虽然违法，但可以将之看作是建筑材料的结合，人民法院可以对建筑材料进行分割。对此，我们认为，房屋作为不动产，其价值并不是若干建筑材料价值的简单叠加，而是包含了土地、位置、环境、建设时间、市场状况等各种因素在内的整体价值。违法建筑如果只是因为审批手续的不完备暂时处于违法状态，在手续完备后，建筑物的整体价值即可体现，如果只简单地对建筑材料进行分割，在补办完相关手续成为合法建筑后，当事人无法依照人民法院确定的建筑材料分配意见进行权利分配，当事人之间可能再度引发纠纷，不利于双方争议的最终解决。如果违法建筑系永久违法，则有可能被行政机关责令拆除，此时，再对建筑材料进行分割也不迟。

     对于违法建筑的既得收益问题，我们认为，违法建筑的既得收益属于夫妻关系存续期间的财产性收益，依法应当作为夫妻共同财产进行分割。对于违法建筑可能产生的预期收益，人民法院暂不予处理。

     2．关于离婚时房屋权属的认定

     (1)关于离婚时房屋权属认定的基本原则。我们认为，婚姻法所确定的法定财产制是夫妻婚后所得共同制，除夫妻个人特有财产外和夫妻另有约定外，夫妻双方或者一方于婚姻关系存续期间所取得的财产，均为夫妻共同财产。因此，房屋所有权取得的时间，应为界定房屋是夫妻共同财产还是一方个人财产的根本依据。无论登记于一方名下还是登记于双方名下，只要是婚姻关系存续期间取得所有权的房屋，原则上均应认定为夫妻共同财产。但是，如果一方能够举出足够的证据，证明该房屋系其以婚前个人财产购买，且所有权登记于个人名下，只是婚后方领取权属证书的，应当认定为一方个人财产在婚后财产形态上的转化，不因婚姻关系的存续而转化为夫妻共同财产，仍认定为一方个人财产。

     (2)关于按揭房屋权属的认定。一方婚前以个人名义办理购房贷款，并以个人财产支付首期房款，婚姻关系存续期间以夫妻共同财产偿还贷款的，应当区分两种情形分别认定：①如果于婚后取得房屋所有权，即使登记于一方名下，也应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于婚前一方所支付的首期付款等款项如何认定和处理，实践中有不同的意见。有同志认为，婚前一方支付的首期付款，应当作为夫妻间的债务，由另一方返还一半。这种做法便于操作，受到法官们的欢迎。但学者们认为，婚前支付的首期房款，随着房屋的增值，该笔款项实际已产生了收益，而且有可能增值幅度较大，如果此时仅由另一方返还一半，可能会造成双方利益的失衡。因此，不妨将其出资作为所占房屋份额的考虑，比较公平合理。对于尚欠的银行贷款，应当作为夫妻共同债务，由双方分担。②如果所有权于婚前取得，且登记于一方名下，但于婚姻存续期间以夫妻共同财产偿还贷款的，房屋应认定为一方个人财产。婚后以共同财产偿还的贷款，一方应予返还本金及相应增值部分利益。如果双方在婚姻关系存续期间对婚前一方所有的房屋进行了修缮、装修、原拆原建，房屋仍归原产权人所有，增值部分应当认定为夫妻共同财产；如果房屋进行过扩建的，扩建房屋应认定为夫妻共同财产。

     (3)关于房改房权属的认定。《解释二》第19条明确规定了一方婚前承租、婚后以夫妻共同财产购买并登记于一方名下的房改房为夫妻共同财产。但如果一方婚前承租、婚后以个人财产购买并登记于一方名下的房改房，性质上如何认定，解释未作规定。我们认为，房改房的出售和价格均受国家房改政策的调整，夫妻双方的工龄、职务、人口等福利政策均影响到房屋的价格，一方购买房改房影响到另一方福利政策的再次享有，使得对方失去了享受福利购房的可能性。因此，无论是从有所权取得时间上，还是从房屋的福利性质上，都应当认定为夫妻共同财产。但是，在实际分割时，应当适当考虑出资方的利益适当予以多分。如果一方当事人能够举出足够的证据，证明该房改房的取得完全是利用其个人的福利因素，与对方的福利因素没有任何关系，且没有影响对方享受房改房福利政策，只是所有权证于婚后取得的，可以认定为一方个人财产。

     3．关于夫妻一方在有限责任公司出资的处理

     以一方名义在有限责任公司的出资如何处理，解决的途径有两条：一是另一方承受公司股份，成为公司的股东；二是对公司股权折价补偿。一方如何成为公司的股东，公司法第35条以及《解释二》第16条均有明确的规定，但《解释二》第16条规定的前提是夫妻双方就转让的份额和价款达成了一致意见。如果夫妻双方离婚时无法对就转让份额与价款达成一致意见，人民法院如何处理?实践中有意见认为，夫妻双方无法达成一致意见，如果条件许可，经当事人申请，人民法院可以启动鉴定程序，确定股权价格，对另一方当事人进行折价补偿。

     我们认为，折价补偿涉及一方在公司所持有股份的价值。而价值的确定，一般需要对股权价值进行鉴定，对股权价值的鉴定需要公司以及其他股东的配合，如果公司、股东不配合，鉴定程序就无法进行；而且，鉴定程序的启动在一定程度上影响到公司的正常运营和发展，有可能损害其他股东及公司的合法利益；此外，鉴定需要相对较长的时间，也不利于婚姻案件的处理。因此，如果启动鉴定程序有困难，不妨直接分割股份。但由于有限责任公司的人合性特征，非股东加入公司，必须符合公司法的规定。因此，人民法院可以要求婚姻当事人依照公司法规定的程序，征求公司其他股东的意见。如果过半数股东同意，配偶可以依法成为公司股东；过半数股东不同意但愿意以同等价格购买出资额的，夫妻对出让出资额所得价款进行分割；过半数股东既不同意转让也不愿意以同等价格购买该出资额的，依照公司法的规定视为其同意转让，配偶可以成为公司的股东。我们的意见是，无论双方当事人是否达成一致意见，均可参照《解释二》第16条的规定处理。

     4．关于夫妻双方对共同财产的平等处分权

     婚姻法第17条第2款规定，夫妻对共同财产享有平等处理权。《解释一》第17条对此作了进一步明确，区分日常事务的处理和非日常事务处理不同的情况。由于作为夫妻共同财产的房屋，根据法律的规定存在代表登记的情形，故在实践中引发了这样的矛盾：登记一方将房屋出售于第三人，第三人要求履行，而配偶提出对方侵犯了自己的平等处理权，要求确认房屋买卖合同无效，故关于房屋买卖合同的效力如何认定，存在着争议。

     一种意见认为，房屋买卖合同无效。理由是：法律规定了夫妻对重大事务的处理需平等协商，达成一致意见，而现一方售房，应认为侵犯了配偶对家庭共同财产平等的处理权，故行为无效。同时，从财产共有的角度出发，共有人之一未经对方同意擅自处分共有财产，系无权处分行为，根据合同法的规定，也应为无效合同。

     另一种意见认为，法律对所有权的保护是对静态权利的保护，而对财产处分行为即交易流转的保护是对动态权利的保护，在二者权利保护发生矛盾时，法律应优先保护动态的权利。就买受人而言，要求其在交易中审查交易对方是否有配偶，处分的财产是否为夫妻共同财产是不现实的，也不利于交易流转。基于不动产登记的公示公信力，其完全有理由相信对方是有权处分。故合同应认定有效。

     我们倾向于认定合同有效。但同时也应当保护配偶的利益。此时，法院应建议配偶向登记部门提出登记异议，允许登记部门将房屋登记于夫妻双方名下，而第三人可基于有效合同主张相对人承担违约赔偿责任。

     九、关于夫妻共同债务

     夫妻关系存续期间，夫妻一方或者双方的举债性质，到底属于夫妻共同债务还是一方个人债务，不仅直接关系到夫妻个人的切身利益，也直接关系到与夫妻一方从事交易活动的第三人的利益，关系到交易安全。因此，正确认定夫妻共同债务，具有重要的理论与实践意义。

     1．关于夫妻共同债务的认定原则

     我们认为，只要符合以下条件之一的，都应当认定为夫妻共同债务：(1)夫妻双方共同举债。这是从夫妻双方的意思表示来认定夫妻共同债务。夫妻关系存续期间，只要夫妻双方有共同举债的意思表示，不论该债务的用途如何，也不论债务所带来的利益为谁享有，均应认定为夫妻共同债务。(2)夫妻一方负债是为了夫妻共同生活的需要。这是从债的用途来认定夫妻共同债务。夫妻一方所负之债的用途是为了满足夫妻共同生活的需要，根据权利义务相一致的原则，债务自然也应当由夫妻共同承担。(3)双方约定由夫妻共同承担的债务。夫妻婚前一方的债务或者婚后一方的债务，如果夫妻约定由夫妻共同承担，该债务也为夫妻共同债务。当然，夫妻对共同债务的约定，以不损害国家利益、社会公共利益，以及他人合法利益为前提。也就是说，夫妻内部约定共同债务的，原则上只对夫妻双方具有约束力，对第三人不具有法律效力，只有在第三人同意该约定时，约定的法律效力方及于第三人。

     2．关于夫妻共同债务的范围

     婚姻法第41条规定，夫妻共同生活所负的债务，由夫妻共同偿还。但对夫妻共同债务的范围婚姻法未作界定。结合最高人民法院1993年11月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》以及《解释二》的有关规定，我们认为，婚姻关系存续期间，夫妻共同债务包括以下几类：(1)夫妻一方或者双方为共同生活需要所负的债务。这里的夫妻共同生活，是指夫妻双方以衣、食、住、行、医等方面为内容的生活。(2)夫妻一方或者双方为履行法定扶养、赡养、抚养义务所负的债务。这些费用是夫妻双方为履行法定义务而产生，是夫妻双方的法定负担，不管一方是否同意，因负担此费用而产生的债务为夫妻共同债务。(3)夫妻一方或者双方为继承遗产所负债务。婚姻法规定，夫妻关系存续期间，一方继承的财产为夫妻共同财产。依照权利义务相一致的原则，因继承而发生的债务，也应当认定为夫妻共同债务。但是，如果遗嘱明确只归一方所有的，因此而产生债务相应的也为夫妻个人债务。同样，夫妻关系存续期间，夫妻一方因分家析产而发生的债务，也为夫妻共同债务。(4)夫妻一方或者双方行使共同财产管理权而发生的债务。如修缮夫妻共有的房屋、维修夫妻共有车辆所发生的债务。(5)夫妻双方约定为共同债务的债务。(6)未成年子女对他人侵权所发生的债务。严格说来，这类债务并不是夫妻一方或者双方所为，也不是夫妻所负债务，但作为法定监护人的父母有义务承担未成年子女所负的债务。

     3．几种特殊性质债务的认定

     (1)夫妻一方因侵权行为所产生的债务。婚姻关系存续期间，夫妻双方共同实施侵权行为而发生的损害赔偿无疑是夫妻共同债务的范畴。但是，如果夫妻一方实施侵权行为而发生的损害赔偿是否也为夫妻共同债务，实践中争议很大。我们认为，一般情况下，可区别具体的侵权行为进行认定：一方因侵害他人人身、财产或者其他权益而被要求承担赔偿责任的，如果该侵权行为使得家庭受益(一般指物质利益)的，可视为夫妻共同债务；如果该侵权行为没有使家庭受益的，则认定为一方个人债务。比如一方从事运输致交通事故承担全责或部分责任而生赔偿之债的，认定为共同债务符合权利与义务一致的原则。但如果一方因打架斗殴致损害赔偿，则为一方的个人债务。

     (2)夫妻一方从事生产经营活动过程中的债务。我们认为，夫妻共同财产无论是由夫妻双方共同经营还是交由一方生产经营，由于生产经营上的需要，由夫妻双方合意所负债务，应为夫妻共同债务。对于夫妻一方个人财产在生产经营过程中发生的债务，原则上为一方个人债务，与另一方无关。但是，如果夫妻一方个人财产生产经营的收益归夫妻共同所有，所产生的债务是不是也相应地认定为夫妻共同债务，实践中存在争议。我们认为，这种情况下不能认定为夫妻共同债务，只能认定为一方个人债务，但由夫妻以收益的共同财产进行清偿。“夫妻共同债务”与“以收益的共同财产进行清偿”，这是两个性质完全不同的概念，法律后果也截然不同。夫妻共同债务依法由夫妻双方负无限连带责任，而夫妻一方经营自已个人财产所负的债务属个人债务范畴，但由于其收入归夫妻共同所有，或者用于家庭共同生活，所以在个人债务的清偿上，非经营一方享有了收益，就必须承担相应的义务，但其承担清偿义务，以收益中归夫妻共同所有的财产为限，承担的是有限清偿责任，而不是无限连带责任。

     (3)夫妻一方接受教育培训而产生的债务。实践中常出现一方为学习或者培训发生了巨额债务，学成后与另一方离婚，要求将因教育或者培训产生的债务认定为夫妻债务，由夫妻双方共同承担，一方抗辩认为债务系一方为个人教育、培训而发生，应为个人债务，且费用过高，如果分担，导致双方利益极不平衡。我们认为，婚姻关系存续期间，夫妻一方接受教育和专业技能的培训，是夫妻双方的法定权利，是夫妻双方共同生活的内容之一，由此产生的债务应属为夫妻共同生活而发生的债务，属夫妻共同债务的范畴。如果夫妻一方接受培训、教育的费用过高，夫妻双方可以通过约定费用分担和归属来解决债务的归属和清偿。如果双方没有约定，表明另一方愿意承担由此而产生的债务。如果仅因为在夫妻共同债务的清偿上出现不公平，而将夫妻共同债务按一方个人债务来处理，不仅混淆了夫妻共同债务与一方个人债务的界限，而且会损害借债方的合法权益，同样也是不公平的。因此，应当确认夫妻一方接受教育或者培训所负之债为夫妻共同债务。夫妻一方可以依据婚姻法第40条规定，以抚养子女，照料老人，协助另一方工作等付出较多义务，请求对方予以补偿。如果因此造成生活困难的，还可以依据婚姻法第42条的规定，请求从对方个人财产中给予适当帮助。

     4．关于夫妻共同债务的举证责任

     夫妻共同债务的认定不仅事关夫妻双方，更与婚姻以外的第三方，即债权人的利益攸关。前面，我们分析了夫妻共同债务认定的原则与范围，但在对外和对内效力两个层次上谁承担举证责任，证明债务的性质，则是问题的关键。该举证责任的不同分配，决定了当事人权利实现与否。而这一问题，不仅过去的司法解释未予明确，《解释一》与《解释二》对此同样不甚清晰。作为债权人而言，如果夫妻一方向其借债，其很难知晓债务人借债后的用途或是否基于夫妻双方合意借债，故如将债务性质的举证赋予债权人是不公平的。同时，根据《解释二》第24条的规定，“债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。如夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。虽然该“但书”的证明较难，但由此可见，债务性质的证明责任应当在夫妻一方。这也体现了法律保护交易安全的立法本意。同时，由于夫妻财产共同(约定财产制除外)，即使债务为个人债务，债权人的权利实现也有难度，问题在于除当事人本人外，谁来为当事人析产，而后用个人财产偿还呢?故此，我们认为，从对外效力而言，除了《解释》第24条规定的“但书“情形之外，只要夫妻关系存续期间对外发生的债务，债权人都有权要求夫妻双方承担返还责任。但在夫妻内部，名义借债方要求配偶共同承担债务的，需由其承担债务性质的证明责任。且即使夫妻对外共同偿还之后，一方向名义借债方追偿的，也应由借债方承担举证责任，此时适用的非“谁主张谁举证”，而是举证责任倒置。实践证明，如此分配举证责任，对实践中大量出现的虚假债务的发生能起到有效的扼制作用。

     十、关于亲子鉴定

     亲子鉴定医学上并非难事。但由于鉴定涉及婚姻、家庭、子女人身权利和财产权益，涉及当事人的隐私，故在诉讼中应当慎用。对于一方提出申请，对方也同意的，人民法院一般应当予以准许；对于一方提出鉴定申请，而对方不同意或拒绝配合鉴定的，人民法院能否运用证据规定进行亲子关系推定的，则应慎重。 ．

     我们认为，可将实践中发生的亲子关系认定分为两类，针对不同的类型采取不同的处理方法：

     1．有合法婚姻关系的父母与子女的亲子关系认定。我们认为。只要是婚姻关系存续期间出生的子女，均应当推定为亲子关系，除非否认方提出了确切的证据。只有在否认方(申请人)完成了行为意义上的举证责任，提供了足够的基础证据，如对方与他人通奸、子女血型与己不符等证据，足以使法官产生内心确信的基础上，方可准许否认方的亲子鉴定申请。如果相对方(被申请人)拒绝配合亲子鉴定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有者，可以推定该主张成立”的规定，相对方(被申请人)无正当理由拒不配合鉴定，属于法律上规定的证据持有者拒不举证的情形，依法应当承担不利于己的法律后果，可以推定不存在亲子关系。

     2．无合法婚姻关系的男女与子女的亲子关系认定。男女双方有过同居生活，女方以所生子女与男方有亲子关系为由要求进行亲子鉴定的。我们认为，如果女方能够提供足够的基础证据，人民法院应当准许其鉴定申请。如果男方拒不同意鉴定，构成了证据持有者妨碍举证的情形，应当承担不利于己的后果。在此，鉴定亲子关系的实质，不是为了保护男女双方的利益，而是为了维护子女的合法权益。因此，男方拒绝进行亲子鉴定即应当由其承担该项事实不证明的不利后果，推定子女与男方存在亲子关系。

(执笔人：夏正芳 刘悦梅)

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[1]夏吟兰：《美国现代家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版,第53页。

[2]最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条的规定。