作者：史兹保

    一、案情介绍

    2010年元月21日，本案申请人张家港保税区某某贸易有限公司与被申请人南京某某燃料有限公司签订了《煤碳买卖合同》，双方就煤炭买卖达成了一致意见，并在元月25日补签了正式合同，对煤炭数量、质量、价格、货物交付及大宗货物买卖可能发生的变化情况进行了明确约定，申请人购买中国中煤能源股份有限公司（简称中煤公司）生产的平朔6号煤，价格人民币每吨690元并根据中煤公司供货确认单进行调整，发热量（Qnet,ar）5200Kcal/Kg。元月26日，被申请人通过中煤公司确认单得知其对销售煤炭价格进行了调整，供煤基本价格从人民币每吨690元上涨至每吨730元，当即根据双方所签合同约定，通知申请人煤价应当相应同步上涨40元。经过协商，被申请人做出让步，煤价每吨上涨18元。元月28日，申请人所租用的鑫顺达号船抵达秦皇岛港，按中煤公司装船惯例，与其他到港货船一起，以船舶到达时间先后顺序排队等候办理装船手续。申请人为了提前装运、减少滞期，催促被申请人协调中煤公司提前安排装运，经被申请人与中煤公司协商，得知中煤公司货场的平朔6号需排队装运，但平朔3号煤现货装运不用排队，可提前安排装船。申请人为了减少滞港损失，同时，鉴于平朔3号煤炭与平朔6号煤炭的煤质除发热量外几乎无差异，经双方协商，申请人同意改装平朔3号现货煤，价格在补充协议价格每吨758元基础上下调30元，变更为每吨728元（按Qnet,ar=5000Kcal/Kg计价，其他合同条款不变）。申请人按该变更协议装运了平朔3号煤。元月31日（星期日），申请人在煤炭装船后，陆续传真了数个商务函给被申请人，提出要求降价、船舶滞港、诚信、单方面解除合同等问题。经双方多次协商无法达成一致。申请人在4月20日向南京仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人退还多收购煤款，承担擅自改变煤种、船舶空载费和滞期费的违约责任。

    二、律师意见

    江苏苏商律师事务所史兹保律师代理被申请人南京某某燃料有限公司参加了仲裁，并提出相应代理意见。代理人认为，无论是双方所签订的《煤炭买卖合同》和双方于2010年1月26日签订的补充协议，或是鑫顺达号靠泊秦皇岛港期间双方变更合同标的物和价款的协议，均为双方真实意思表示，是合法有效的，申请人所谓被申请人对其实施价格欺诈，以及被申请人胁迫其变更合同标的物的说法，无任何事实依据和法律依据。以上事实，均有书面协议和实际履行的证据证实。

    代理人就本案申请人所陈述的几个情况逐一加以说明：

    一是所谓被申请人擅自改变煤种。

    需要提请仲裁庭注意的是，所谓平朔3号或平朔6号煤，系中煤公司内部煤炭品种编号，主要依据煤质发热量进行划分。按照煤炭交易惯例，作为煤炭终端供货商的中煤公司在履行煤炭买卖合同时，均会根据中间商与购买方签订的合同要求，在安排煤炭装运时，在货场对煤炭品种进行调配，使其符合约定交付的煤炭品种要求。因此，本案中被申请人交付的煤种，系由中煤公司依照惯例调配装运，为经双方协商确定的平朔3号煤，被申请人提交的证据3《煤炭品质检验证书》即可予以证实。煤炭品种如有问题，中煤公司自会主动承担。

    被申请人系国有企业，必须接受内部财务审计，包括合同履行的审核。于本案，由于在合同履行中，双方以口头形式变更了合同标的物，并就合同价款做了较大的变更，尤其是大幅让利于申请人，因此，为了为将来的内部财务审计提供合同价款减少的依据，减少不必要的麻烦，被申请人方根据中煤公司的调配装运方案，将内部结算单上部分平朔3号改为平朔5号煤，因此不能将内部结算作为被申请人交付了部分平5煤种的证据。作为大宗商品交易，应当有法定交易凭证加以证明，因此，被申请人提交的证明双方只交易了平3煤种的证据，即《煤炭品质检验证书》的证明效力应当高于申请人提交的双方内部结算凭据。

    根据煤炭检验证书记载，申请人所供平朔3号煤炭的发热量为5122.4Kcal/kg，其煤质达到了平朔6号煤（发热量为5200Kcal/kg）标准，超过了平朔3号的一般质量标准（发热量为5000Kcal/kg）。

    二是本案煤价的变化是双方协商一致确定的。

    元月26日，中煤公司通过确认单对销售煤炭价格进行调整，平朔6号煤基本价格从每吨690元涨至每吨730元，有被申请人提供的证据证实。根据合同约定，煤价应相应上涨40元。为减轻申请人损失，被申请人做出让步，承担上涨煤价40元中的22元，供应申请人的煤价每吨仅上涨18元，双方为此签订了补充协议。补充协议签订后，申请人一直未主张异议，因为其也知道中煤公司对销售煤炭不定期进行价格调整，实行一船一价政策，其与申请人商谈煤炭买卖合同所参照的价格只能是与中煤公司最近时期内交易的价格，即被申请人向仲裁庭提供的中煤公司确认单（被申请人提供证据一）中基本价格。在双方合同签订后，中煤公司是否会提价，何时提价，被申请人是无法预知和预见的，尤其是在金融危机调整期，由于国家宏观政策的实施和影响，2009年底至2010年初的各种生产资料价格变动频繁，中煤公司也不断进行价格调整。对此，申请人也是知情的。正因如此，双方才会于签订正式合同，确定合同价格后的第二天，接受中煤公司调高煤炭供应价格的事实，又与被申请人签订价格变更的补充协议。价格涨跌是正常的商业风险，生产资料价格的频繁变动更是如此，深谙此道的申请人却在合同已经履行完毕后对自己同意加以变更的协议加以反悔，甚至指责被申请人不诚实，完全罔顾事实，才是真正的违背诚实信用的行为。

    申请人实际装运平朔3号货煤，价格在补充协议价格每吨758元基础上下调30元，改为每吨728元，是经过申请人同意，双方协商确定的。价格下调30元，也是考虑到双方利益共享与风险共担，公平合理的，被申请人不仅未将中煤公司的涨价因素转嫁于申请人，甚至自己承担了涨价的主要不利因素。申请人虽然一再对装运现场平朔6号改为平朔3号煤种及价格相应下调30元的事实，以及被申请人因中煤公司的涨价行为承担了更多损失的事实加以否认，但双方所提供的证据，包括申请人自己提供的证据，均充分证实了上述事实。被申请人既未虚构中煤公司提价信息，亦未因中煤公司的提价而获利，相反，却承担了因中煤公司提价而导致的利润损失。

    三是所谓空载费是不存在的。  

    考虑到煤炭买卖属大宗散货买卖，在履行过程中，因各种原因，实际的装载量与合同规定的数量之间会有差异，双方签订的买卖合同约定，交货量以实际装载量为准。申请人以实际装载量少于合同数量为由，要求被申请人承担实际装载量少于合同数量部分的船舶运费是毫无依据的。一方面，大宗散货买卖中实际装载量与合同数量有差异，是客观存在的，同时，双方合同也是有约定的；另一方面，实际装载量与合同数量有差异，原因也是多方面的，可能有申请人所签租船合同的原因，也有可能因船舶装载、配载以及船舶本身的原因等第三人因素所导致。申请人所租鑫顺达轮到港后，自行报港装载吨位20000吨，而非申请人所称的装载吨位20500吨。被申请人提交的证据三《煤炭品质检验证书》明确显示，该船本航次实际装载量为19901吨，与船舶报港吨位仅相差99吨，完全符合煤炭类大宗散货约定装载额与实际装载额的合理数差要求。申请人所称之实际装载量与合同数量的差异，完全是由于船方自行报港的原因所导致，与被申请人无关。申请人应从自身及其他第三人身上找原因，而不是对被申请人纠缠不清。如果申请人由于船方报港数字有误导致其实际装载量减少造成损失，应当依据其与“鑫顺达”号船方洋浦津豪船务公司依据《航次运输合同》的约定，向洋浦津豪船务公司主张违约责任。为此，代理人认为不存在被申请人承担空载费的问题。

    四是所谓被申请人逾期供货是不成立的。

    申请人之所以对所谓逾期交付的主张提出抗辩，系缘于：一方面，双方签订的买卖合同已明确约定被申请人不承担船舶滞期所产生的费用，并约定供货期限为元月至2月20日，而鑫顺达号到港并实际装运日期为元月31日，完全在合同约定的交货期内，且双方也未以书面形式确认船舶的受载期；另一方面，合同约定被申请人负责办理煤炭装船手续，指的是申请人办理所租船舶到达秦皇岛港锚地报港手续后，被申请人据此向中煤公司提供船舶报港手续和其他相关材料，中煤公司向港口下达煤炭装船计划任务单后，再由港口专业装卸公司将货物装运到船，而非指由申请人负责将本案标的物装船，从双方订立的《煤炭买卖合同》第4.1.6条的表述，即可看出。根据该条款，买卖双方承担的义务，均为办理装船手续的义务，而按照煤炭等大宗原材料货物装船惯例，发货与装船均须取决于货主的指令，即中煤公司的指令。作为煤炭交易中间商，承担的义务只能是辅助义务，即如前所述，向中煤公司提供船舶报港手续等，让中煤公司得以据此安排货物调度和装卸，申请人作为煤炭交易商，是知道合同约定的真实意思的，不应对合同约定做歪曲性解释。有鉴于此，在被申请人已依该条款的约定完成了配合中煤公司与申请人装船义务的情形下，鑫顺达号在抵达秦皇岛港后不能立即装船而产生的滞期费，属于正常的商业风险，构成正常的交易成本，不应由被申请人承担，而应依照合同约定，由申请人自行承担。申请人如欲规避该风险，则应当采取其他措施进行化解，如及时向保险公司投保等。综上，鉴于被申请人未实施逾期履行行为，鉴于合同中已明确约定滞期费应由申请人自行承担。

    申请人要求是没有法律依据。被申请人代理人认为，根据双方所签合同约定，煤炭装船后已越过船舷，卖方被申请人的主要合同义务已完成，合同已经履行完毕。此时，申请人发函向被申请人提出要求，只是新的要约邀请，至多也只能说是新的要约，新要约对被要约人是没有法律约束力的。被要约人对新要约作出承诺必须是明示的，而不是申请人所想象的为被申请人设置默示条件进行承诺。需知，默示承诺须有法律上的规定或行为人前行为导致的义务才能产生相应法律效力。因此，申请人要求被申请人默示承诺是没有任何法律依据的，因而是无效的。

    三、仲裁裁决

    南京仲裁委员会依法组成仲裁庭进行了审理，于二○一○年八月廿五日以【（2010）宁裁字第170-12号】裁决书进行了裁决，采纳本案被申请人南京某某燃料有限公司委托律师的代理意见，驳回申请人全部仲裁请求。

    四、律师点评

    解决任何法律纠纷必须有事实和法律依据，并有相关证据。当事人对案情进行深入详细调查，了解相关法律规定，咨询有经验的专业人士，最好接受律师指导。作为当事人所陈述的事实不能以片面、错误地引导他人，也不能受他人的错误引导。否则就可能承受败诉的结果。这也是本案被申请人应当接受的教训。